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21 de Setembro de 2018

Razões de Apelação

Bruna Christine Delfino, Advogado
há 2 anos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 00a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n. (...)

(...), já qualificadas nos autos da ação de resolução contratual por inadimplemento que move em face (...), não se conformando com a r. Sentença proferida que indeferiu a petição inicial, vem dela apelar com fulcro no art. 923 do Código de Processo Civil, pelas razões anexas. Isto posto, juntando o comprovante do pagamento do preparo (CPC, artigo 1.007), requer digne-se Vossa Excelência de receber este recurso, remetendo os autos à segunda instância, cumpridas as necessárias formalidades legais, como medida de inteira justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local e data.

________________________________________

Advogado OAB

RAZOES DA APELAÇÃO

Origem: (...) Vara Cível do Foro (...) Processo n.º (...)

Apelante: (...)

Apelado: (...)

Razões de apelação: Egrégio Tribunal Ínclitos Julgadores,

Exposição do fato e do direito (CPC, art. 1.010, II)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

RAZÕES DA APELANTE

A Apelante fará uma sucinta exposição dos fatos que deram origem à demanda, com uma análise detalhada das provas realizadas.

A Apelante se dirigiu a uma agencia da Recorrida e preencheu todos os formulários referente ao contrato de empréstimo, mas a GERENTE da Recorrida alegou que o empréstimo estaria sujeito a confirmação de dados e que o Recorrida avisaria se o contrato foi aprovado ou não, mas quando a mesma informou que a Apelante teria que abrir uma conta e passar o pagamento de sua aposentadoria para a conta que seria aberta a mesma informou a gerente que não mais queria o empréstimo, sendo o fato se deu no mês de agosto de 2002 e em setembro de 2002 a Apelante mudou-se conforme comprova as fls. 37 (endereço informado no contrato), fls. 39 (devolução da correspondência), fls. 64 (conta de telefone em anexo) e fls. 93 (o protesto com a informação MODOU-SE), logo restou comprovado que a Recorrente não foi informada da aprovação do EMPRÉSTIMO.

Sustenta a Recorrida que a Apelante não produziu provas da falha na prestação do serviço por parte da Recorrida.

Razão pela qual sustenta a Recorrida, que a obrigação de reparar subordina-se a três princípios básicos: o erro de conduta do agente, no seu procedimento contrário a predeterminação da norma, que condiz com a própria noção de culpa ou dolo, a ofensa a um bem jurídico, seja ela patrimonial ou não patrimonial; e a relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado (CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA), conforme fls. 23 a 27 da contestação da Recorrida.

DAS PROVAS

O fato se deu no mês de agosto de 2002 e em setembro de 2002 a Apelante mudou-se conforme comprova as fls. 37 (endereço informado no contrato), fls. 08 (conta de luz em nome da Recorrente no novo endereço), fls. 39 (devolução da correspondência), fls. 64 (conta de telefone em anexo) e fls. 93 (o protesto com a informação MODOU-SE), logo restou comprovado que a Recorrente não foi informada da aprovação do EMPRÉSTIMO, que foi concedido em 23/11/2002, data em que foi depositado o valor na conta da Recorrente conforme fls. 43 e 46.

Os EXTRATOS e a informação da aprovação do empréstimo foram enviados via correio para o endereço antigo onde a Recorrente não mais residia e por isso não houve a comunicação do empréstimo, nos EXTRATOS acostados pelo recorrente as fls. 147 a 164, comprovam que não houve saque da Recorrente do valor referente ao empréstimo, objeto do contrato guerreado, na realidade o valor depositado na conta cujos extratos estão acostados as fls 147 a 164 só encontramos débitos efetuados pela própria Recorrida, ou seja, pela CEF, vejamos o que diz a legislação pertinente ao caso:

RESOLUÇÃO CMN 2.878/012878

-

Atualizada com redação dada pela

Resolução 2.892, de 27/09/2012.

Dispõe sobre procedimentos a serem

observados pelas instituições fi-

nanceiras e demais instituições

autorizadas a funcionar pelo Banco

Central do Brasil na contratação

de operações e na prestação de ser-

viços aos clientes e ao público em

geral.

O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. Da Lei n.

4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o CONSELHO

MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 26 de julho de 2012, com

base no art. 4., inciso VIII, da referida lei, considerando o dispos-

to na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, e na Lei n. 6.099, de 12

de setembro de 1974,

R E S O L V E U:

Art. 1. Estabelecer que as instituições financeiras e demais

instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil,

na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e

ao público em geral, sem prejuízo da observância das demais disposi-

ções legais e regulamentares vigentes e aplicáveis ao Sistema Finan-

ceiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar:

I - transparência nas relações contratuais, preservando os

clientes e o público usuário de práticas não eqüitativas, mediante

prévio e integral conhecimento das cláusulas contratuais, evidencian-

do, inclusive, os dispositivos que imputem responsabilidades e pena-

lidades;

II - resposta tempestiva às consultas, às reclamações e aos

pedidos de informações formulados por clientes e público usuário, de

modo a sanar, com brevidade e eficiência, dúvidas relativas aos ser-

viços prestados e/ou oferecidos, bem como às operações contratadas,

ou decorrentes de publicidade transmitida por meio de quaisquer veí-culos institucionais de divulgação, envolvendo, em especial:

a) cláusulas e condições contratuais;

b) características operacionais;

c) divergências na execução dos serviços;

III - clareza e formato que permitam fácil leitura dos con-

tratos celebrados com clientes, contendo identificação de prazos, va-

lores negociados, taxas de juros, de mora e de administração, comis-

são de permanência, encargos moratórios, multas por inadimplemento e

demais condições;

IV - fornecimento aos clientes de cópia impressa, na depen-

dência em que celebrada a operação, ou em meio eletrônico, dos contra-

tos, após formalização e adoção de outras providências que se fizerem

necessárias, bem como de recibos, comprovantes de pagamentos e outros

documentos pertinentes às operações realizadas;

V - efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, causados a seus clientes e usuários.

Art. 2. As instituições referidas no art. 1. Devem colocar

disposição dos clientes, em suas dependências e nas dependências dos

estabelecimentos onde seus produtos forem negociados, em local e for-

mato visíveis:

I - informações que assegurem total conhecimento acerca das

situações que possam implicar recusa na recepção de documentos (che-

ques, bloquetos de cobrança, fichas de compensação e outros) ou na realização de pagamentos, na forma da legislação em vigor;

II - o número do telefone da Central de Atendimento ao Público do Banco Central do Brasil, acompanhado da observação de que o mesmo se destina ao atendimento a denúncias e reclamações, além do número do telefone relativo a serviço de mesma natureza, se por elas oferecido;

III - as informações estabelecidas pelo art. 2. Da Resolução 2.303, de 25 de julho de 1996."(NR);

Parágrafo único. As instituições referidas no caput devem

afixar, em suas dependências, em local e formato visíveis, o número

do telefone da Central de Atendimento ao Público do Banco Central do

Brasil, acompanhado da observação de que o mesmo se destina ao aten-

dimento a denúncias e reclamações, além do número do telefone relati-

vo ao serviço de mesma natureza, se por elas oferecido.

Art. 3. As instituições referidas no art. 1. Devem evidenci-

ar para os clientes as condições contratuais e as decorrentes de dis-

posições regulamentares, dentre as quais:

I - as responsabilidades pela emissão de cheques sem sufici-

ente provisão de fundos;

II - as situações em que o correntista será inscrito no Ca-

dastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF);

III - as penalidades a que o correntista está sujeito;

IV - as tarifas cobradas pela instituição, em especial aque-

las relativas à:

a) devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos ou

por outros motivos;

b) manutenção de conta de depósitos;

V - taxas cobradas pelo executante de serviço de compensação

de cheques e outros papéis;

VI - providências quanto ao encerramento da conta de depósi-

tos, inclusive com definição dos prazos para sua adoção;

VII - remunerações, taxas, tarifas, comissões, multas e

quaisquer outras cobranças decorrentes de contratos de abertura de

crédito, de cheque especial e de prestação de serviços em geral.

Parágrafo único. Os contratos de cheque especial, além dos

dispositivos referentes aos direitos e as obrigações pactuados, devem

prever as condições para a renovação, inclusive do limite de crédito,

e para a rescisão, com indicação de prazos, das tarifas incidentes e

das providências a serem adotadas pelas partes contratantes.

Art. 4. Ficam as instituições referidas no art. 1. Obrigadas

a dar cumprimento a toda informação ou publicidade que veicularem,

por qualquer forma ou meio de comunicação, referente a contratos,

operações e serviços oferecidos ou prestados, que devem inclusive

constar do contrato que vier a ser celebrado.

Parágrafo único. A publicidade de que trata o caput deve ser

veiculada de tal forma que o público possa identificá-la de forma

simples e imediata.

Art. 5. E vedada às instituições referidas no art. 1. A uti-

lização de publicidade enganosa ou abusiva.

Parágrafo único. Para os efeitos do disposto no caput:

I - e enganosa qualquer modalidade de informação ou comuni-

cação capaz de induzir a erro o cliente ou o usuário, a respeito da

natureza, características, riscos, taxas, comissões, tarifas ou qual-

quer outra forma de remuneração, prazos, tributação e quaisquer ou-

tros dados referentes a contratos, operações ou serviços oferecidos

ou prestados.

II - é abusiva, dentre outras, a publicidade que contenha

discriminação de qualquer natureza, que prejudique a concorrência ou

que caracterize imposição ou coerção.

Art. 6. As instituições referidas no art. 1., sempre que ne-

cessário, inclusive por solicitação dos clientes ou usuários, devem

comprovar a veracidade e a exatidão da informação divulgada ou da pu-

blicidade por elas patrocinada.

Art. 18. Fica vedado às instituições referidas no art. 1.:

I - transferir automaticamente os recursos de conta de depó-

sitos à vista e de conta de depósitos de poupança para qualquer moda-

lidade de investimento, bem como realizar qualquer outra operação ou

prestação de serviço sem prévia autorização do cliente ou do usuário,

salvo em decorrência de ajustes anteriores entre as partes;

II - prevalecer-se, em razão de idade, saúde, conhecimento,

condição social ou econômica do cliente ou do usuário, para impor-lhe

contrato, cláusula contratual, operação ou prestação de serviço;

Diante do exposto, restou configurado que houve falha na prestação do serviço, que a Recorrente não pode pagar o que ela não pegou emprestada ou pelo que ela não consumiu, o contrato não foi consumado, por este motivo restou comprovado o ato ilícito do Réu de cobrar por um serviço que não se consumou.

DO CRÉDITO

Crédito é um conceito que reúne dois fatores: o tempo e a confiança.

Pressupõe uma décalage entre as duas prestações, uma atual, prestada pelo credor, e outra futura, a ser cumprida pelo devedor. A confiança é um ato calculado e contém também um risco (Rives-Lange et Contamine-Raynaud, Droit Bancaire, Paris, 1995, 6a ed., Dalloz, p. 375). Crédito está aqui empregado na acepção econômica: “Toda a operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente contra uma prestação futura de igual natureza, ou, como sinteticamente diz Charles Gide, é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. O que caracteriza o crédito, pois, é disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação futura” (Sérgio Carlos Covello, “Notas sobre os contratos bancários”, Revista de Direito Civil, 45/110).

Os negócios de crédito podem ser de moeda, de mercadorias, etc., mas o que aqui nos interessa é o negócio de crédito que tenha por objeto a moeda, isto é, em que a entrega e a restituição sejam contratadas em moeda (Alcaro, Soggetto e contratto nell´attività bancária, Giuffrè, p. 22 e seguintes), que é a operação fundamental do banco, a atuar principalmente na interposição lucrativa do crédito.

Logo se não houve a operação de troca na qual se realiza uma prestação pecuniária presente, ou seja a riqueza de uma parte tem que ser consumida pela outra parte, contra uma prestação futura de igual natureza, CRÉDITO é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. O que caracteriza o crédito, pois, é disposição efetiva e imediata de um bem econômico em vista de uma contraprestação futura, o que não ocorreu no caso em tela, ou seja, não houve a contraprestação presente, mas a Recorrida quer receber a contraprestação futura, modo pelo qual se torna cristalino que a Recorrida quer obter ganho fácil e se enriquecer ilicitamente.

as fls. 147 a 164, ratificam que a Autora não sacou o valor dado como empréstimo, logo restou comprovado que o empréstimo não se consumou, ou seja não aconteceu, pois em nenhum momento a Autora ficou na posse da quantia referente ao empréstimo, logo se não foi sacado o dinheiro da conta cujo extrato foi trazido pela Ré, logo não se pode falar em empréstimo, pois a Ré CEF, não entregou o objeto contratado para a contratante, logo o contrato de empréstimo se tornou nulo e por isso a Ré jamais poderia cobrar o que não emprestou, pois assim o fazendo estará auferindo lucro fácil. Ficou ratificado que o Réu depositou o dinheiro em conta e o próprio Réu sacou todo o dinheiro e logo após encerrou a conta e lançou o nome da Autora na lista de devedores do SPC.

Alega a Ré em sua contestação que avisou a Autora sobre a aprovação do crédito, fato este que nunca ocorreu, pois conforme fls. 39, onde em uma correspondência da Ré, consta que o correio devolveu, com a informação de que a Autora havia se mudado, ou seja não mais morava no endereço informado no contrato, restando comprovado que a Autora jamais teve conhecimento de que o dinheiro estava depositado.

Conforme alegado na inicial e na Réplica a Autora assinou documentos após a informação dada pela gerente de que teria que passar o seu pagamento para aquela agencia a mesma desistiu do empréstimo, evadindo-se do local, ressalta-se ainda que a gerente informou que a solicitação do empréstimo dependia de aprovação e ainda passaria por uma avaliação, sendo a solicitação deferida a Autora seria informada, o que nunca ocorreu, lembrando que a correspondência enviada pelo Réu, as fls. 39, só aconteceu em 08/10/2012 e o valor do empréstimo foi depositado em 27/11/2002, o que prova que a Ré a todo tempo teve uma conduta ofensiva ao bem jurídico patrimonial da Autora.

Qualquer contrato mencionado em nosso ordenamento jurídico tem que obedecer

O Princípio da Boa-fé Objetiva.

O grande princípio justificador do repúdio a abusividade dos contratos é o da boa-fé, um dos dogmas basilares do ordenamento jurídico pátrio, visto, atualmente, dentro de um parâmetro objetivo.

Este modo de encarar a boa-fé dentro de critérios puramente objetivos foi desenvolvida no surgimento da Lei nº 8078/90. Isto porque procurando a boa-fé nas intenções subjetivas dos contratantes, entraríamos no campo da moral interna destes, em que estão localizados sentimentos de difícil medida e constatação por parte de terceiros. Além disso, é incompreensível a mensuração da boa-fé subjetiva dentro de um contrato bancário, por exemplo, normalmente de adesão, impessoal e aplicado em massa, no qual geralmente a instituição não costuma perquirir a respeito de conflitos morais.

Desta forma, a noção subjetiva da boa-fé está presente em vários institutos jurídicos expressamente acolhidos no Código Civil. Aparece, então, no direito das coisas, regulando a natureza e a eficácia da posse, ou influenciando na aquisição da propriedade e no direito das obrigações.

Já a regra da boa-fé objetiva implica na aplicação de critérios que não se baseiem em uma subjetividade do intérprete e do aplicador da lei. Busca-se afirmar os valores éticos, sociais e econômicos, que vão preencher o conteúdo da cláusula geral da boa-fé e que são apanhados pelo aplicador/intérprete no que pode ser constatado na sociedade, levando-se em consideração o homem médio (diligens pater familias), ou a diligência razoável dentro de uma comunidade.

Sobre a boa-fé objetiva, temos a lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em seu "Aspectos do CDC", Editora Ajuris, pág. 178:

"... O princípio da boa-fé, como é sabido, serve para a determinação de deveres secundários de conduta, a serem satisfeitos ainda que não estipulados expressamente pelos contratantes; serve também para amordaçar pretensões que, embora contratualmente convencionadas e formalmente conformadas à lei, violam o dever de lealdade e caracterizam o uso abusivo do direito. A conseqüência da ofensa é a invalidade da cláusula ou do próprio negócio."

Exas., o preenchimento da solicitação de crédito e a assinatura aposta ao mesmo não cria obrigação de pagar por um empréstimo que não foi consumado, ou por um valor em dinheiro que nunca foi sacado, aceito e transferido para a posse da Autora.

No contrato de empréstimo o contratante assume perante o banco a obrigação de pagar o valor que for PEGO emprestado, mas como a Autora não pegou, não sacou, nenhum valor emprestado, conforme demonstrado através dos extratos acostados pela Ré as fls. 148 a 164, a Autora não deve nada a Ré e por ter a Ré incluído o nome da Autora na lista de devedores, bem como ter protestado o título, sendo a relação de consumo, requer a Autora seja a Ré condenada nos termos da exordial.

A contar de tais fundamentos, configurado o ato ilícito da Recorrida, requer seja dado provimento ao recurso, para que seja reformada a sentença guerreada e condenar a Recorrida a indenizar a Apelante pelos danos morais nos valores contidos na exordial, bem como nos honorários sucumbenciais este no percentual de 20% sobre o valor da condenação, tudo acrescido de juros legais de 1% ao mês e correção monetária, desde da data do protesto até o efetivo pagamento pois assim o fazendo estará esta Egrégia Turma distribuindo

J U S T I Ç A!

N. Termos

P. Deferimento

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2012.

Advogado

oab

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